김홍산 법무사

문 : 경매절차에서 말소기준권리보다 선순위 가처분이 존재하는 경우의 말소할 수 있는 방법은?

답 : 민사집행법 288조 1항 3호의 “가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때”라는 것도 채권자의 보전의사의 포기 또는 상실이 있는 경우의 한 예라고 볼 수 있다.

구 민사소송법에서는 이 기간이 10년이었으나, 기간경과로 인한 보전처분취소제도에 독자적인 의의를 부여하고 보전처분의 장기화로 인한 채무자의 불편과 법원의 부담을 해소하기 위하여 민사집행법 제정 시에는 취소를 구할 수 있는 기간을 보전집행 후 10년에서 5년으로 단축하였다가, 2005. 7. 28.부터 시행된 개정 민사집행법에서는 이를 3년으로 더욱 단축하였다.

채권자가 보전처분의 집행 후 3년 이상의 본안의 소를 제기하기 아니하면 채무자 또는 이해관계인(경매절차의 매수인 등)의 신청에 따라 보전처분을 취소하도록 한 제도는 채무자의 재산권을 보호하고 미정리 등기부의 장기 방치를 방지하고자 하는 데 그 취지가 있다 할 것이다.

보전처분 집행 후 3년간 본안의 소를 제기되지 아니하였다고 하여 보전처분취소결정 없이도 보전처분의 효력이 당연히 소멸하거나, 보전처분취소결정이 확정된 때에 보전집행시로부터 3년이 경과된 시점에 소급하여 보전처분의 효력을 소멸하게 하는 것은 아니다.

따라서 보전처분 집행 후 3년이 경과하였다면 본안소송을 제기하지 않았다는 이유를 들어 소유자나 제3취득자(경매절차의 매수인 등)가 가처분권자를 상대로 “사정변경에 의한 가처분취소”를 구 할 수 있으며 법원에서 가처분취소재판이 내려지면 이를 토대로 가처분등기를 말소하면 된다.